Como abogada me desconcierta lo que ocurre en el Instituto Federal de Telecomunicaciones (IFT). Con preocupación académica estimo que las decisiones a lo interno del órgano regulador no son más que reflejo del desorden jurídico-administrativo que estamos viviendo, donde la creación normativa queda condicionada al grado de convertirse en material maleable al gusto de las autoridades de todos los órdenes y jerarquías.

Hoy en día, no solo el memorándum puede tener fuerza normativa, sino incluso las recomendaciones de algunas autoridades. Lo mismo da hacer leyes al vapor, por la vía rápida o fast track, que dictar decretos que nada expresan o reiteran lo dicho o, peor aún, de forma imaginativa pretender transformar la realidad con sólo modificar la legislación en atropello del orden jurídico. Se olvida que el derecho se compone no sólo de realidad y normas, sino también de valores (Gordillo), y estos últimos son más importantes que las primeras, aunque las palabras suenen anticuadas.

En fecha reciente, el Pleno del IFT modificó el Estatuto Orgánico que, desde 2013, rige sus atribuciones y facultades, mediante el Acuerdo/IFT010/720/189 publicado en el Diario Oficial del la Federación el 8 de julio de 2020. Lo anterior no resulta excepcional y mucho menos por fuera del orden legal, lo ha realizado en ocasiones anteriores: julio de 2014, julio de 2017, diciembre de 2018 y julio de 2020, como explicaré más adelante.

No obstante, en esta ocasión los comisionados inobservaron principios básicos que rigen el derecho y dejaron de lado la normativa que rige sus atribuciones y facultades, lo que motivó que el Senado de la República interpusiera juicio de controversia constitucional ante la Suprema Corte para cuestionar la validez de la decisión al estimar que violenta la división de poderes, vulnera el principio de legalidad e invade la esfera competencial conferida en la Constitución general de la República. La modificación de una sola fracción del Estatuto Orgánico, que impacta las facultades del Comisionado Presidente ha causado revuelo, en razón de que le suprime la aptitud de designar y remover al personal de alta dirección y libre designación y la transfiere al Pleno.

A simple vista, el cambio en la normativa parece menor y, a vuelo de pájaro, resulta hasta conveniente, pues favorece la decisión del órgano colegiado por sobre la personal.

Sin embargo, así no funciona el derecho, las decisiones de la autoridad deben ser razonadas y justificadas de acuerdo al orden legal, no producto de las circunstancias o de la conveniencia del momento. El regulador es una autoridad de orden constitucional cuya función dotada de autonomía es fundamental, pues como refiere García Pelayo, “participa en la elaboración y ejecución de políticas públicas y coadyuva en la formación de la voluntad del Estado”. De ahí su importancia y la moderación y pulcritud que deben sostener sus decisiones.

Como autoridad administrativa sólo puede actuar dentro del ámbito que la ley le atribuye; de ahí deriva la noción atribución, con sustento en la normativa y ejercerse en los términos que establezca: legalidad en el fondo y en la forma. La  conveniencia o el interés personales no sostiene en lo jurídico la decisión de ningún órgano del Estado, si bien quedan sujetas a criterios de oportunidad para la satisfacción de los fines que le son propios. En este caso, no se advierte el interés general que subyace en la decisión ni queda expresado en el acuerdo. Que la misma fuere colegiada tampoco la legitima.

Pero, ¿qué dispone el acuerdo aprobado por los comisionados con tanta premura, con cinco votos (de seis probables)? Podríamos suponer que regula un tema urgente para el ejercicio de las atribuciones constitucionales o legales de la institución, al grado de paralizar la operación y que, por tal razón, el pleno obrara de forma apresurada sin valorar la dimensión y alcance de la decisión, pero no fue así.

El acuerdo sólo modifica el artículo 6 del Estatuto Orgánico, cuyo acápite establece las atribuciones del Pleno del IFT en términos de la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión y la Ley Federal de Competencia Económica. Al mismo se le adicionó la fracción XXXVII Bis, que lo faculta para “designar a los titulares de unidad, coordinadores generales y directores generales del Instituto, así como resolver sobre su remoción”. La modificación no se explica ni justifica, ni siquiera en un análisis jurídico preliminar, en razón de que no falta Comisionado Presidente en el IFT, que justificaría la toma de la decisión urgente.

Veamos lo que ordena la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión al respecto:

“Artículo 19. El Comisionado Presidente presidirá el Pleno y al Instituto. En caso de ausencia, le suplirá el comisionado de mayor antigüedad y, a igualdad de antigüedad, el de mayor edad […].”

En este momento, por disposición expresa de la suplencia prevista en la ley, en los términos citados, el IFT cuenta con Comisionado Presidente: Adolfo Cuevas Teja, razón por la cual estimamos un despropósito mayúsculo pretender que no lo hay, y peor aún, además pretender que firmara el acuerdo que lo desconoce.

Si hay presidente, no existe urgencia alguna para designar otro. Con el carácter de suplente, el comisionado Cuevas cuenta con todas las facultades conferidas en la normativa. Ante los ataques que sufre el órgano regulador y otros entes autónomos, los integrantes del Pleno, en lugar de respaldarse y hacer un frente común para la defensa de la competencia constitucional y legal, con este acto evidencian que el interés suyo está en otro lado: en el reparto de los espacios de poder y en el fortalecimiento de sus posiciones, antes de que el Senado designe al comisionado restante y en su caso al Presidente del Pleno.

Como es de todos conocido, desde el 29 de febrero quien fungía como Comisionado Presidente, en términos de lo dispuesto por el artículo 28 constitucional, concluyó su encargo, sin que se haya  designado a quien lo reemplace, en razón de que no se ha integrado el órgano de gobierno con el número de comisionados que ordena la normativa, por razones diversas. Debido a ello la necesidad de la suplencia, en términos de ley.

Un principo general del derecho afirma que cuando la ley no distingue, el intérprete no tiene que hacerlo. La Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión establece la suplencia por ausencia de forma expresa, sin que distinga las razones que motiven la ausencia que se cubrirá. Ésta puede producirse por demora en la designación del sustituto al término de la gestión para la que fue designado o bien por causa de muerte, enfermedad o accidente que imposibilite o invalide al designado para cumplir con el encargo.

Si la suplencia está contemplada de forma expresa por la ley y ésta no restringe ninguna facultad del Presidente con tal carácter, el Pleno carece de la aptitud legal de restringirla, y mucho menos con una interpretación “por mayoría de razón” de los textos constitucional y legales que no le corresponde realizarla ni se justifica, por más que lo intentaron en los párrafos sexto y séptimo del acuerdo multicitado.

La suplencia está prevista en la Ley de Telecomunicaciones (DOF, 14 de julio de 2014) y ninguna normativa de carácter inferior puede modificarla. El  artículo 20, fracción XIII, de la ley menciona los casos de excepción en que la facultad de nombramiento de puestos de alta dirección queda acotada (numerus clausus): cuando se trate de los miembros del Consejo Consultivo; del servidor público que funja como Secretario del consejo, y del Secretario Técnico del Pleno, al que sólo propone.

De aquí resulta claro que si el Pleno del IFT, aun por mayoría, suprime las facultades atribuidas en la ley, mismas que fueron determinadas por el legislador federal, por supuesto que actúa en afectación de la competencia del cuerpo deliberativo e invade sus atribuciones constitucionales, de ahí que la actuación antedicha resulte ultra vires, así sea tomada por mayoría o unanimidad. En ningún momento la Constitución o la legislación secundaria lo dotaron de dichas facultades, así fuere un caso de urgencia ni puede deducirlas por interpretación; mucho menos llevarla acabo con el ánimo deliberado de desacatar la ley. La Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión ordena, no sugiere.

Por supuesto que no se desconoce que la Suprema Corte, en jurisprudencias firmes ha vigorizado el marco de actuación del IFT, así como sus caracteres como organismo constitucional autónomo, no subordinado al legislativo, “dotado de competencias propias y con la aptitud de configurar el ordenamiento jurídico que lo rige con regulación propia” (P./J. 44/2015 y P./J. 49/2015).

En ellas ha afirmado la función jurídica preponderante del órgano, para el cumplimiento del mandato constitucional conferido y determina que “produce regulación interna”, pues emite su propio Estatuto Orgánico que es disposición administrativa de “carácter general para cumplir su función regulatoria en el sector de su competencia”. Por ende, está dotado de competencia para configurar el ordenamiento jurídico con regulación propia, al grado de que el texto constitucional fija, en el ámbito de las telecomunicaciones y la radiodifusión, un espacio apartado y diferenciado reservado para el IFT y otro para el legislador federal, en que ambos despliegan “facultades de producción normativa de una manera concurrente”. Si bien,

“para determinar la validez de dicha regulación debe acudirse a la ley de la materia y determinar si el legislador abordó directamente la cuestión a debate y aportó una solución: si la respuesta es positiva, debe hacerse explícita la solución apoyada por el legislador y confrontarla con la disposición de carácter general del órgano regulador y sólo en caso de resultar contradictorias, debe declararse su invalidez […].”

Más aún, las facultades regulatorias de IFT, como las de cualquier autoridad, tienen un límite jerárquico, y como la propia Suprema Corte refrenda, “dentro del sistema de fuentes jurídicas se encuentran por debajo de la Constitución y, en un peldaño inferior, también debajo de las leyes emitidas por el Congreso de la Unión”.

Por ende, aun con la facultad constitucional de emitir disposiciones administrativas de carácter general, “éstas sólo serán en el ámbito exclusivo del cumplimiento de su función regulatoria y en el sector de su competencia”. En todo lo demás debe “ajustarse” a lo dispuesto en el artículo 73, fracción XVII, de la Constitución que establece la facultad del Congreso para dictar leyes sobre: tecnologías de la información, radiodifusión y telecomunicaciones, incluida la banda ancha e Internet.

La decisión de impugnar un diferendo jurídico-constitucional en vía de controversia, por supuesto que no la determina la importancia del tema o la gravedad de la probable invasión o afectación al sistema de separación de poderes o a la cláusula federal, al igual que para acudir al juicio de amparo carece de relevancia el grado de afectación jurídica o material. Lo que importa es la lesión de un derecho protegido y garantizado con rango máximo en la Constitución.

Por tal razón, no comparto la idea de que la interposición/presentación de la controversia constitucional constituya un exceso de la cámara alta. Los derechos y las competencias son para ejercitarse, y en caso necesario defenderse. Y aun cuando queda bajo la potestad de la persona la decisión de ejercitar o no un derecho personalísimo, no ocurre igual cuando se trata de una competencia, como la que referimos a lo largo de estas notas, pues no olvidemos que el legislador ejerce un mandato con carácter de  representación, no propio.

Por último, y aun cuando el aforismo cita que explicación no pedida, culpa manifiesta, tengo especial interés en precisar que no defiendo a nadie, salvo casos pro bono o mediante acuerdo previo de honorarios profesionales. De ahí que concluya con un recordatorio de mi posición sobre el tema. Hace dos colaboraciones defendí la necesidad de preservar la autonomía de los organismos reguladores y me referí, entre otros, al IFT, pero en esta ocasión no puedo justificar lo que estimo un acto arbitrario, tanto de fondo como de forma, pues el procedimiento llevado a cabo también tuvo vicios de legalidad, al incorporar un asunto de tanta importancia en el orden del día (1 de julio de 2020) a bote pronto: “por eficiencia y por economía procesal”.

A propósito, recuerdo las palabras del Dr. Jorge Fernández Ruíz: “lo rápido no justifica lo mal hecho”. Si bien en una democracia mandan las mayorías, el sistema jurídico garantiza el derecho de las minorías a debatir y ser escuchadas, no a que las atropellen con la fuerza del número.

Colofón

Modificaciones sustanciales al Estatuto Orgánico del IFT:

La primera ocurre con motivo de la reforma del artículo 28 constitucional de 2013, que le confirió facultades como autoridad en materia de competencia económica de los sectores de radiodifusión y telecomunicaciones, al excluirlos del conocimiento de la Comisión Federal de Competencia Económica y con la entrada en vigor de la Ley Federal de Competencia Económica que le atribuye el ejercicio exclusivo de la vigilancia de lo sectores referidos (11 de julio de 2014).

La siguiente cumple un imperativo legal, da respuesta a lo ordenado por el Decreto que publica la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión y la Ley del Sistema Público de Radiodifusión del Estado Mexicano, cuyo artículo cuarto transitorio fija sesenta días naturales siguientes a la entrada en vigor para darle coherencia a la regulación que rige el sector y le asigna nuevas atribuciones como garante de los derechos humanos incorporados en el artículo 6º de la Constitución (DOF, 4-IX-14).

El regulador estima necesario mejorar el funcionamiento y hacer más eficiente el ejercicio de las atribuciones, además de incorporar una dirección general (Unidad de Igualdad de Género, Diversidad e Inclusión) para sumar un total de veintinueve. La dependencia central que más se aproxima en número es la Secretaría de Hacienda y Crédito Público con veinticuatro, si bien ésta tiene decenas de direcciones generales adjuntas en la estructura orgánica, a diferencia de IFT con sólo siete (20-VII-17).

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