Decálogo del buen regulador digital

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La cuarta revolución industrial ya está aquí, y esta nueva realidad tiene impactos profundos en todos los modelos de negocio. No sólo se trata de la virtualización de todas las actividades económicas y sociales, sino de la aparición de nuevas dinámicas donde las reglas del mundo físico no parecen tener el mismo efecto. 

Estas nuevas dinámicas impactan directamente a los Estados y sus modelos de intervención. La digitalización de las redes de telecomunicaciones y el desarrollo de internet, entre otros aspectos, han logrado borrar las fronteras regulatorias entre servicios, es así como la regulación tradicional, cuya construcción se basa en redes independientes para cada tipo de servicio, parece no tener sentido. 

Actualmente, no sólo se pueden prestar múltiples servicios por una sola red, también existen nuevas modalidades de prestación que retan el modelo de intervención tradicional. Ejemplo de ello son las plataformas OTT de video, voz y mensajes. Adicionalmente, las fronteras entre sectores también están sufriendo fracturas, no es extraño encontrar noticias acerca de las fricciones entre la regulación de servicios de telecomunicaciones y el transporte, el turismo y la salud, para sólo dar unos ejemplos. 

Pese a lo anterior, la regulación no parece reconocer esta realidad, y mantiene reglas anacrónicas que incluso se pueden convertir en barreras para el desarrollo y la innovación, razón por la cual es fundamental modernizar los marcos regulatorios de nuestros países, de tal manera que se incremente la competitividad y el desarrollo del sector de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, como herramienta transversal a todos los sectores de la economía. 

Para el logro de este objetivo, las autoridades de regulación deben repensar sus marcos de intervención, comenzando por algunos principios que no sólo reconozcan la nueva realidad, sino que sirvan como un apalancador de los nuevos modelos de negocio, sin olvidar la relevancia que tienen y seguirán teniendo las redes de telecomunicaciones y la infraestructura en general, pero en todo caso teniendo como punto central al ser humano y el impacto que cualquier intervención tenga sobre éste. 

Partiendo de este entorno, considero necesario que todos los reguladores “respiren profundo” y se pregunten si los principios sobre los cuales soportan sus actuales funciones siguen siendo válidos. Esta pregunta me la hice muchas veces en mi rol de regulador durante casi cuatro años, razón por la cual me he atrevido a proponer lo que he querido llamar “decálogo del buen regulador” y que presento a continuación. 

1. Conocer y entender las dinámicas del sector de las TIC. Generalmente, los órganos reguladores cuentan con personas muy talentosas y capaces, pero con poca y algunas veces nula experiencia en el mundo real, por lo tanto, su aproximación al sector es teórica, cosa que funcionó por más de dos décadas. Sin embargo, en los últimos 10 años, las cosas han cambiado radicalmente, los servicios tradicionales han perdido relevancia, la voz tradicional soportada en una red de telecomunicaciones ya es un simple commodity, los usuarios tienen muchas más opciones de comunicación que la voz fija y móvil tradicional. La digitalización y el boom de las aplicaciones y las OTT se convierten en un reto para el regulador, pues las reglas tradicionales parecen no tener sentido para estas nuevas soluciones de comunicaciones. Y qué decir de las OTT de video frente a la televisión por cable tradicional. 

Como se puede observar, no sólo es necesario que los reguladores estudien permanentemente estas dinámicas, sino también que cuenten con experiencia en el mundo real, por lo tanto, el buen regulador debería poder, ya sea con personal propio o a través de terceros, adquirir el conocimiento necesario que les permita tomar las mejores decisiones. 

2. La regulación para la cuarta revolución industrial (4RI) supera al sector de telecomunicaciones. Si bien es cierto que las redes de telecomunicaciones son el soporte para la 4RI, es igual de cierto que el desarrollo de Internet y las tecnologías disruptivas que lo acompañan, sin lugar a dudas, afecta todas las actividades humanas.  

El Internet de las cosas, la Inteligencia Artificial, el Big Data, pasando por la aparición de todo tipo de soluciones para el transporte, la salud, el e-commerce, la agricultura, la automatización industrial, etcétera, involucra no sólo redes de telecomunicaciones, sino aspectos que competen a otros actores del Estado. En las soluciones de e-health tendrá que opinar el Ministerio de Salud (para el caso colombiano), en las de transporte y carros autónomos el Ministerio de Transporte, etcétera. Pero no sólo cada una de estas entidades, se necesita un esfuerzo multidisciplinario, dado que en cada nueva solución aparecen elementos que no le competen a una sola entidad, sino a múltiples órganos estatales, por lo tanto, el modelo tradicional de intervención, donde se trabaja de manera sectorial por verticales, no funciona para este nuevo entorno, ahora la intervención debe ser transversal, es necesario entonces que los Estados entiendan esto y creen los mecanismos necesarios de cooperación (del más alto nivel) de tal forma que las decisiones se tomen con todas las variables necesarias y no sólo con la mirada sectorial y lineal tradicional.  

3. No regular por sospecha. Nada más peligroso para el desarrollo de nuevos modelos de negocio que intentar regular sin tener claro el posible impacto de las medidas (entre otras cosas por el desconocimiento de las nuevas dinámicas). Ejemplos de intentos fallidos de intervención existen por montones, y se dan precisamente porque el regulador (algunas veces presionado por algunos actores) se apresura a regular lo que no entiende. El resultado es obvio, el efecto puede ser nulo o incluso perjudicial, por lo tanto, antes de pensar en intervención, el buen regulador debe hacerse muchas preguntas, en especial relacionadas con el bienestar del usuario, pues al final todo se trata de eso, de bienestar. Por lo tanto, es necesario permitir que los negocios maduren y, posiblemente, limitarse a monitorear constantemente su evolución y el impacto que dicha evolución tenga en términos de bienestar, mercado y desarrollo. 

4. Información, información y más información. No tenemos que discutir la importancia de los datos, considero que es claro para todos el valor que tienen los datos para la 4RI. Esta realidad es igual de válida para los Estados y las agencias de regulación, que deberían preocuparse por tener la mejor y más completa información, apoyándose en todas las herramientas que nos brinda el desarrollo tecnológico, Big Data, Inteligencia Artificial, machine learning, etcétera. El buen regulador debe preocuparse por contar con toda la información que pueda recolectar antes de tomar cualquier decisión, y soportarse en los nuevos desarrollos de analítica de datos, lo cual le facilita la construcción de modelos económicos, modelos predictivos, escenarios, etcétera. 

5. Simplificación normativa. Como anteriormente lo he mencionado, la intervención regulatoria ex ante pura era válida en un mercado de telecomunicaciones análogo donde los servicios eran prestados a través de redes casi de manera independiente. Sin embargo, ahora esas mismas redes prestan sus servicios y los de otros, que a su vez son competencia entre sí o, al menos, tienen el potencial de llegar a serlo. La pregunta es entonces si toda la carga regulatoria que hoy tienen los operadores tradicionales de comunicaciones se justifica cuando se ven enfrentados a nuevos actores que no la tienen. La respuesta parece ser obvia, pero esto no significa que se debe desregular todo, la cuestión es un poco más compleja, pues lo primero que habría que preguntarse es si los servicios que pueden ser competencia de los tradicionales atienden el mismo mercado, cuentan con características similares, son o no sustitutos, usan bienes públicos o están sujetos a permisos o licencias especiales, etcétera. Pese a estas complejidades, lo único cierto es que hoy el sector de telecomunicaciones está sobrerregulado, estoy seguro que si cada agencia revisa su regulación se dará cuenta que no menos de 20 por ciento está obsoleta, ya cumplió su cometido o simplemente ya no tiene sentido. En el caso colombiano, la Comisión de Regulación de Comunicaciones, sólo en la primera etapa de este proyecto, pudo eliminar 25 por ciento de su regulación. 

6. Análisis de Impacto Normativo: Un regulador moderno, antes de sacar nuevas normas o regulación, debería usar herramientas que le permitan medir el impacto de las normas que pretende expedir. Existen muchas maneras de hacerlo, en el caso colombiano nos hemos basado en la metodología RIA (Regulatory Impact Analysis, por sus siglas en inglés, AIN en español). Esta metodología se formalizó a través de un documento de política que en el mediano plazo deben aplicar todos los ministerios, agencias y entidades del orden nacional que pretendan expedir nueva regulación. La Comisión de Regulación de Comunicaciones es la entidad más adelantada y, al día de hoy, toda la regulación de carácter general que pretenda expedir debe cumplir con esta metodología que, luego de un proceso delicado de implementación, ha sido de una gran utilidad, especialmente en la “formulación del problema” que, de quedar bien definido, facilita enormemente el diseño regulatorio y los posibles escenarios de intervención o no intervención. 

7. Participación y discusión. Si bien se puede afirmar que la participación de los agentes regulados en los procesos regulatorios es parte de la metodología AIN (Análisis de Impacto Normativo), considero relevante ponerlo con un punto aparte, dada su gran relevancia.  

A nadie le gusta que lo sorprendan con nuevas reglas, por lo tanto, todos los procesos de intervención deben tener etapas regladas de participación y discusión por parte de los agentes. Es claro que tales discusiones enriquecen la regulación, dado que por un lado es el prestador de servicios el que puede determinar con certeza cuál es el verdadero impacto de las propuestas regulatorias y, por otro, al regulador le debe interesar que las normas tengan un impacto relevante.  

Para algunas personas la participación de los agentes en las discusiones está cargada de intereses particulares, lo cual es cierto; pero también es legítimo. Por lo tanto, le corresponde al regulador buscar el equilibrio donde se beneficie el interés general con el menor impacto posible para los destinatarios de la regulación. 

8. Auto-regulación, co-regulación y sandbox. Como se ha mencionado anteriormente, la regulación tradicional para el sector de telecomunicaciones (yo diría que para todos los sectores) parece no aplicar en el nuevo entorno. En este sentido, los reguladores deben acudir a nuevas alternativas para evitar un efecto negativo de las medidas.  

Estas nuevas alternativas incluyen la auto-regulación por parte de los agentes sujetos a intervención, la cual debe responder a las preocupaciones del regulador, en especial respecto de la protección de usuarios y la calidad de servicios. Existen numerosos ejemplos donde los mismos agentes acuerdan normas de comportamiento que no requieren intervención directa del regulador. Incluso en sectores como el financiero se tiene la figura del “auto-regulador”, que no es otra cosa que una agencia conformada por los mismos agentes del sector que se encarga de definir las reglas de juego para algunos temas particulares, claro está, bajo la vigilancia del Estado. 

Con respecto a la co-regulación, en la CRC aplicamos con frecuencia un modelo donde en conjunto con los agentes regulados discutimos ciertas reglas, y logramos llegar a numerosos consensos, donde, con el menor impacto posible se alcanzan objetivos relacionados especialmente con protección de usuarios y calidad, así como en temáticas como reportes de información y hurto de celulares (muy específico para el caso colombiano). 

Adicionalmente, existen los famosos “sandbox” regulatorios, que no son otra cosa que pruebas controladas a pequeña escala con ausencia de regulación (en diferentes proporciones) cuyo objetivo es monitorear el desarrollo de nuevos modelos de negocio para determinar posteriormente si deben ser o no sujetos a algún nivel de regulación. Este modelo es especialmente relevante para el desarrollo de la 4RI, donde la innovación por parte del sector privado se maximiza y se evitan los riesgos relacionados con el desconocimiento de este nuevo entorno por parte del regulador. 

9. Monitoreo de la regulación, nada está escrito en piedra, se vale la prueba y el error. Seguramente, muchas personas que lean esto estarán pensando que si el regulador actúa de esta manera se incentiva la inseguridad jurídica y que el costo del error puede ser muy alto; sin embargo, a lo que me refiero con este enunciado es que si bien el regulador hace su mayor esfuerzo para emitir normas positivas para el sector, en un ambiente como el actual, las posibilidades de error son altas, por lo tanto, el regulador debe estar dispuesto a monitorear los efectos de la regulación de manera permanente, y debe tener procesos formales ex-post (en un periodo de tiempo adecuado) para determinar si la regulación expedida ha tenido el impacto esperado o si es necesario modificarla o incluso eliminarla (aplicar el principio 5). 

10. Independencia. No conozco ninguna agencia, gremio, corporación o asociación que no esté de acuerdo con la relevancia que tiene para el sector (cualquiera de ellos) que el regulador sea una entidad independiente del gobierno. Sin embargo, es más fácil decirlo que hacerlo. No me voy a detener en los múltiples ejemplos que existen en este sentido, simplemente me limitaré a decir que un regulador independiente es aquel que toma decisiones por encima de los intereses particulares del gobierno en turno.  

Si bien es cierto que el regulador debe ser congruente con la política pública, el quehacer regulatorio debe estar cargado de técnica, por lo tanto, la motivación de los responsables (Comisionados en el caso de la CRC de Colombia) debe estar por encima de temas políticos, su motivación debe ser única y exclusivamente el desarrollo del sector. 

Cuando el gobierno en turno tiene asiento en el regulador, las dinámicas son distintas, las discusiones pueden tener matices más allá de la técnica, razón por la cual son tan criticados los reguladores cuyos miembros son puestos y removidos por el gobierno. Por lo tanto, es fundamental que dichos miembros sean elegidos a través de procesos meritocráticos, transparentes y públicos, y que sus períodos sean fijos, ojalá más allá de los períodos de los gobernantes de turno. 

Seguramente se me quedaron por fuera muchos aspectos necesarios para lograr tener un buen regulador, e incluso no se abordaron las grandes discusiones en torno a la privacidad, la seguridad, los datos y cuestiones éticas relacionadas con la Inteligencia Artificial, fundamentales en este nuevo mundo, o el nuevo enfoque que deben tener las autoridades de competencia con base en las nuevas dinámicas donde los grandes jugadores actúan de forma global dejando en el limbo las jurisdicciones nacionales. Sin embargo, considero que a través de estos 10 principios se pueden lograr grandes avances, en especial para apoyar el desarrollo de un sector tan dinámico y transversal a toda la economía, como el sector de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones. 

Ojalá todos los reguladores y gobiernos de nuestra región se detuvieran a pensar un poco más acerca del modelo de intervención que se requiere para el desarrollo de la 4RI, lo cual seguramente redundaría en un mayor aprovechamiento de las oportunidades que nos brinda este nuevo entorno y, por lo tanto, en un mayor crecimiento del sector y de nuestras economías. 

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