Explicando el T-MEC en el comercio digital

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El pasado 1º de julio entró en vigor el T-MEC. En cuanto al comercio digital, los medios, las redes sociales y los foros virtuales se concentraron fundamentalmente en opinar sobre las reformas a la Ley Federal de los Derechos de Autor, sobre cómo los proveedores de servicios de Internet deberán actuar sobre contenidos que supuestamente infrinjan derechos de propiedad intelectual.

Sin embargo, quedó un vacío para ilustrar al público el tratamiento de los bienes y servicios digitales en el T-MEC y sus disposiciones respecto de eliminar las barreras arancelarias y no arancelarias al comercio digital. Es necesario cubrir el vacío y repasar cuáles son las barreras al comercio digital que se reconocen y las disposiciones correlativas en el T-MEC.

Respecto de las barreras arancelarias, desde 1998 los países miembros de la Organización Mundial de Comercio (OMC), entre ellos México desde 1995, acordaron no imponer aranceles a las transmisiones electrónicas, incluidos los bienes, entre ellos libros electrónicos, música y otros servicios digitalizados.

En contraste, existe una lista de barreras no arancelarias. A la fecha, la OMC no ha avanzado en forma explícita en un acuerdo global respecto de eliminar tales barreras sobre bienes y servicios digitales, como lo ha hecho sobre el resto de los bienes y servicios. La lista de barreras no arancelarias fundamentalmente gravita en disposiciones que son discriminatorias en la oferta de bienes y servicios digitales:

i) Requerimientos de localización. Se establece la condicionalidad para proveer ciertos servicios de información de tal manera que la empresa y/o su infraestructura física se ubique en el país en el cual se pretende ofrecer tales servicios. Condicionalidad frecuentemente justificada por argumentos de seguridad nacional, protección a la privacidad de los usuarios nacionales o una política industrial activa y proteccionista para estimular la inversión doméstica.

ii) Restricciones de flujos transfronterizos de datos. Lo anterior es consecuencia de los requerimientos de localización, lo cual disminuye el tráfico internacional de datos o la prohibición a empresas de exportar datos, lo cual es un impedimento al procesamiento de éstos en la era del Big Data (Cloud Computing) y se limitan las cadenas de valor global en el procesamiento de datos y de los servicios que de tales procesos se deriven. Lo anterior tiene un efecto adverso en la innovación y en las economías a escala en el procesamiento de datos, incrementando el costo de los servicios que sean creados a partir del Big Data, lo cual tendrá relevancia con el advenimiento de 5G y el Internet de las cosas (IoT).

iii) Filtrado, bloqueo y neutralidad de la red. Ciertos gobiernos filtran o bloquean sitios web para impedir que sus nacionales accedan a información del exterior, envíen contenidos fuera de sus fronteras o hagan uso de ciertas plataformas. Ejemplo de lo anterior es China, que ha adoptado la política de “soberanía digital” para limitar las libertades ciudadanas por medio del uso de las plataformas digitales globales. Otros ejemplos son Tailandia, que utiliza su sistema judicial para bloquear sitios web que violen el “orden público” o la propiedad intelectual. En Rusia se han bloqueado aplicaciones de mensajes instantáneos.

Respecto de la neutralidad de red, una definición concreta de lo que se debe de entender por tal concepto es prohibir la priorización de tráfico con o sin compensación. Las disposiciones respecto de la administración del tráfico de Internet difieren entre países. Regulaciones ex ante que determinen cómo y cuándo dar un tratamiento diferenciado a cierto tráfico, sea por su origen, su contenido o por sus usuarios, puede crear barreras no arancelarias al comercio de servicios digitales, por lo que la recomendación económicamente sensata es sujetar las prácticas de tratamiento diferenciado por sus méritos, es decir, caso por caso y no diseñar una regulación ex ante como existen en varias disposiciones regulatorias en México respecto a conductas de discriminación en telecomunicaciones. Al ser ex ante llegan a ser excesivas y terminan sobre regulando a los concesionarios con el consecuente costo regulatorio y social a la inversión y la innovación en servicios de telecomunicaciones.

Cabe recordar que en un entorno 5G ciertos tipos de trafico les será dada prioridad sobre otros, pero sin que esto conlleve o signifique discriminación de trafico que pertenezca a un mismo tipo de servicio. El objetivo será reducir latencia y carga de tráfico derivado del IoT, lo cual será parte de los beneficios de tal tecnología. Tim Wu, creador del término, es ejemplo de la paradoja de los efectos no anticipados o las consecuencias no previstas, al dar pie a una justificación para crear mayores amenazas regulatorias para el crecimiento e innovación en el entorno digital.

iv) Riesgos en seguridad de datos. Los ataques a los sistemas informáticos con el objeto de robo de información, sabotaje, secuestro de sistemas e inhabilitación de servicios son cada vez de mayor alcance. Cabe señalar que la seguridad de datos no es equivalente a la protección de la privacidad de los datos, toda vez que lo primero protege el control y la integridad de los datos, pero no es condición suficiente para proteger la privacidad de éstos. Lo anterior es de mayor relevancia ante la existencia de los sistemas de pago transfronterizos y la entrada de las FinTech a la competencia en servicios bancarios. Las restricciones o incluso la prohibición a la encriptación de datos vulneran a las empresas y las cadenas de valor globales. Debe existir libertad de elegir y de innovar en las estrategias para minimizar los riesgos que significan tales amenazas en el ciberespacio.

El T-MEC es innovador en sistemáticamente eliminar las barreras arancelarias y no arancelarias en el comercio digital. En el mismo orden anterior de las barreras enumeradas, a continuación se enumeran las disposiciones correlativas:

i) Prohibición de aranceles a bienes y servicios digitales (artículo 19.3). Lo anterior es consistente con los acuerdos de la OMC. Se permite la existencia de impuestos como el IVA dado que no es un arancel, es un impuesto interno que no discrimina respecto de otros bienes y servicios digitales.

“Artículo 19.3: Aranceles aduaneros.

“1. Ninguna Parte impondrá aranceles aduaneros, tarifas u otros cargos sobre o en conexión con la importación o exportación de productos digitales transmitidos electrónicamente, entre una persona de una Parte y una persona de otra Parte.

“2. Para mayor certeza, el párrafo 1 no impide que una Parte imponga impuestos internos, tarifas u otras cargas sobre un producto digital transmitido electrónicamente, siempre que dichos impuestos, tarifas o cargas se impongan de una manera compatible con este Tratado.”

ii) Prohibición de requerimientos de localización de datos (artículo 19.12). Facilita explotar las ventajas comparativas de cada país en el establecimiento de la infraestructura para el almacenamiento y procesamiento de datos. Para que las economías a escala en tales actividades no tengan restricción alguna, se favorece la centralización de los centros de datos y, por lo tanto, la eficiencia en el advenimiento masivo del Big Data y del Cloud Computing. Aunque a los fanáticos en el uso de índices de concentración no les agrade, la competencia en estos servicios será hemisférica y altamente concentrada.

“Artículo 19.12: Ubicación de las instalaciones informáticas.

“Ninguna Parte podrá exigir a una persona cubierta usar o ubicar las instalaciones informáticas en el territorio de esa Parte, como condición para la realización de negocios en ese territorio.”

iii) Libre flujo transfronterizo de datos (artículo 19.11). Garantiza a toda empresa la transferencia de datos sin restricciones o limitantes entre los países miembros.

“Artículo 19.11: Transferencia transfronteriza de información por medios electrónicos.

“1. Ninguna Parte prohibirá o restringirá la transferencia transfronteriza de información por medios electrónicos, incluyendo la información personal, cuando esta actividad sea para la realización de un negocio de una persona cubierta.

“2. Este Artículo no impide que una Parte adopte o mantenga una medida incompatible con el párrafo 1 que sea necesaria para alcanzar un objetivo legítimo de política pública, siempre que la medida:

“(a) no se aplique de forma que constituya un medio de discriminación arbitraria o injustificable, o una restricción encubierta al comercio; y

“(b) no imponga restricciones a las transferencias de información mayores a las que se requieren para alcanzar el objetivo.”

iv) Evitar la difusión a terceros de secretos comerciales digitales (artículo 19.16). Procura la libre adopción de protocolos y servicios digitales, incluidos los relativos a la seguridad digital. Se protege a las empresas de ser requeridas por terceros para conocer algoritmos de encriptación, códigos fuente o similares de tal forma que se minimicen los riesgos de que su seguridad digital se vea comprometida o de que se vulneren sus secretos comerciales o industriales, así como la libre adopción de sus estrategias y sistemas de ciberseguridad, sin excluir en ello la cooperación intergubernamental entre los países miembros.

“Artículo 19.16: Código fuente.

“1. Ninguna Parte requerirá la transferencia de, o el acceso a, un código fuente del programa informático propiedad de una persona de otra Parte, o el algoritmo expresado en ese código fuente, como condición para la importación, distribución, venta o uso de tal programa informático, o de productos que contengan tal programa informático, en su territorio.

“2. Este Artículo no impide que un organismo regulador o autoridad judicial de una Parte exija a una persona de otra Parte que preserve y ponga a disposición el código fuente del programa informático, o el algoritmo expresado en ese código fuente, al organismo regulador para una investigación, inspección, examen, acción de cumplimiento o procedimiento judicial específicos, sujeto a salvaguardias contra la divulgación no autorizada.”

v) Servicios OTT (artículo 18.14). Se protege la entrada de tales servicios al mercado nacional respecto de regulaciones que los traten de discriminar respecto de servicios nacionales competidores. Su redacción otorga certidumbre y salvaguardas a los OTT evitando su sobre regulación que tuviera como objeto o efecto favorecer a los OTT nacionales. El apartado “b” del artículo de referencia prohíbe formas específicas de barreras o conductas que pudieran discriminar a OTT procedentes de alguna de las partes (Estados Unidos o Canadá). Se antoja deseable tal redacción para una reforma a la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión (LFTR) y evitar regulaciones que discriminen entre concesionarios nacionales. Han pasado 30 años y seguimos con excepciones que discriminan entre concesionarios, aquellos que pueden y aquel que no puede ofrecer servicios convergentes y aquellos con libertad tarifaria y aquellos que no la tienen. Además, cabe recordar los esfuerzos legales de Grupo Televisa de impedir que se distribuyera en México los equipos Roku (una interface para utilizar varios servicios OTT), porque por sus funciones emula los servicios de la televisión restringida por cable, pero el argumento usado fue el de piratería en contenidos.

“Artículo 18.14: Condiciones para la prestación de servicios de valor agregado.

“1. Las Partes reconocen la importancia de los servicios de valor agregado para la innovación, la competencia y el bienestar del consumidor. Si una Parte participa en la regulación directa de servicios de valor agregado, no debería imponer a un proveedor de servicios de valor agregado requisitos aplicables a un proveedor de servicios públicos de telecomunicaciones sin la debida consideración de los objetivos legítimos de política pública, la viabilidad técnica de los requisitos y las características de los servicios de valor agregado en cuestión.

“2. Además de lo establecido en el párrafo 1, cada Parte:

“(a) asegurará que:

“(i) cualquier procedimiento que adopte o mantenga para otorgar licencias, permisos, registros o notificaciones referentes al suministro de servicios de valor agregado sea transparente y no discriminatorio, y que el trámite de las solicitudes en virtud de aquellos se procesen expeditamente, y

“(ii) la información requerida conforme a tales procedimientos se limite a la necesaria para acreditar que el solicitante tenga solvencia financiera para iniciar la prestación del servicio o que el equipo terminal u otro equipo del solicitante cumplen con las normas o reglamentaciones técnicas aplicables de la Parte; y

“(b) no requerirá a una empresa en su territorio que preste servicios de valor agregado a:

“(i) suministrar aquellos servicios al público en general,

“(ii) justificar sus tarifas de acuerdo a sus costos para aquellos servicios,

“(iii) registrar una tarifa para aquellos servicios,

“(iv) conectar a sus redes con un cliente o red en particular para suministrar aquellos servicios o

“(v) satisfacer una norma o reglamentación técnica específica del organismo regulador de telecomunicaciones para conectarse a cualquier otra red, que no sea una red pública de telecomunicaciones.

“3. No obstante lo dispuesto en los párrafos 2(a)(ii) y 2(b), una Parte podrá tomar las acciones descritas en los párrafos 2(a)(ii) y 2(b) para corregir una práctica de un proveedor de servicios de valor agregado que la Parte haya considerado en un caso particular como contraria a la competencia conforme al ordenamiento jurídico, o para promover la competencia o salvaguardar los intereses de los consumidores.”

Respecto a los derechos de propiedad intelectual, el T-MEC, así como en el Tratado de Libre Comercio de Estados Unidos con Chile, no se estableció en forma explícita el mecanismo de “notice and takedown” bajo el cual la responsabilidad de los proveedores del servicio de Internet es contingente a que cumplan con los avisos de los supuestos tenedores legales de los derechos y se proceda a eliminar el material objeto de la violación.

Pero en el caso de México, el “notice and takedown” se estableció en la reforma a la Ley Federal de los Derechos de Autor, toda vez que es consistente con los establecido en la U.S. Digital Millennium Copyright Act que Estados Unidos impulsa que sea adoptada, dado que considera que los mecanismos legales en países como México representaban una carga de prueba y tiempos excesivos para los legítimos tenedores de los derechos de propiedad.

Reservo a otros autores la explicación y crítica de las disposiciones del T-MEC respecto de la propiedad intelectual en los bienes y servicios digitales como se han expresado en redes sociales y foros virtuales.

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