Municipios y servicios TIC: ¿la Corte argentina habilita una mayor intervención del Gobierno Federal?

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Hace aproximadamente 10 años señalé que la Corte, en el caso “Consorcio de Propietarios República Árabe Siria 3243 v. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires” en materia de despliegue de infraestructura de telefonía móvil, solo había resuelto que la competencia correspondía al fuero federal, pero que no se había pronunciado sobre el fondo de la cuestión, consistente en determinar la constitucionalidad de normas municipales en la materia. Esto es determinar el alcance de las competencias locales frente a un servicio de regulación exclusivamente federal, como son las telecomunicaciones.[1]

Finalmente, la Corte Suprema de Justicia de la Nación se ha pronunciado al respecto, en el caso “Recurso de hecho deducido por la actora en la causa Telefónica Móviles Argentina S.A. – Telefónica Argentina S.A. c/ Municipalidad de Gral. Güemes s/ acción meramente declarativa de inconstitucionalidad”, sentencia del 2 de julio de 2019.

Por mayoría de tres votos (Dres. Rosenkrantz, Highton de Nolasco y Lorenzeti)[2] a dos (Dres. Maqueda y Rosatti),[3] la Corte hizo lugar a la queja presentada por las actoras y declaró inconstitucional la ordenanza 299/2010 (la “Ordenanza”) dictada por el municipio demandado.

La Ordenanza disponía, entre otras medidas, la erradicación en un plazo de 60 días de estructuras y antenas de la zona urbana, cuyo emplazamiento incumpla la distancia mínima de 500 metros respecto de esa zona o que se encuentren en las proximidades de lugares donde se desarrollen actividades educativas, deportivas, sociales o de cualquier tipo que signifique la posibilidad de exposición continua de personas a las emisiones de dichas antenas (artículos 6° y 17).

La Corte, como no podía ser de otra manera, recuerda que los servicios de telecomunicaciones son de carácter federal. No es del caso volver a citar aquí la jurisprudencia en la materia. Pueden consultarse al respecto los considerandos 8 del voto del Dr. Rosenkrantz, de la Dra. Highton de Nolasco, del Dr. Lorenzetti (considerando 9) y de la disidencia de los Dres. Rosatti y Maqueda.

Simplemente, agreguemos que en 2014 la Ley Argentina Digital N 27078 ratificó la jurisdicción federal sobre los servicios de telecomunicaciones (artículos 3 y 4).

No hay controversia entre los miembros de la Corte en que el poder de policía local habilita a los organismos legislativos municipales a dictar normas en materia de salubridad, medio ambiente y ordenamiento territorial, ni en que la ordenanza en cuestión encontraba su justificación formal y sustancial en la competencia municipal para legislar sobre estas cuestiones.

En efecto, de conformidad con el artículo 75 inc. 30 de la Constitución Nacional,[4] la cuestión a discernir consistía en si las facultades allí reconocidas a los municipios, en el caso en cuestión, el poder de policía, interfería con un servicio de carácter federal.

En palabras del presidente del tribunal, “si la Ordenanza, en tanto exige erradicar en un plazo de 60 días las estructuras y antenas de la zona urbana —con fundamento principal en la salud de la población—, importa una intromisión por parte de la Municipalidad en una competencia exclusiva de las autoridades federales.”

El fallo de la Cámara al confirmar la decisión de primera instancia, rechazando el planteo de las actoras, había sostenido que existía en materia de salud “un estado de incerteza que convalida la aplicación del principio precautorio ante la posibilidad de que se irrogue un daño grave e irreversible a la población de la ciudad de General Güemes, permanentemente expuesta a las radiaciones no ionizantes de las antenas instaladas en el ejido urbano”.

Respecto de esta cuestión, la mayoría de la Corte descarta la afectación, pues no se ha probado que las emisiones causadas por las antenas del servicio de telefonía móvil sean nocivas para la salud. Descarta también la aplicación del principio “precautorio” por cuanto éste no se aplica a cuestiones de salud, sino a las medioambientales. Finalmente, cabe señalar al respecto que las emisiones se realizan respetando los niveles regulados por la CNC, en consonancia con disposiciones de la OMS y del Ministerio de Salud de la Nación,[5] lo que además se encontraba probado por el perito designado.

La mayoría, en este caso a través del voto del Dr. Lorenzetti, también se encarga de poner en su justo cauce el principio precautorio, debiendo existir un umbral mínimo para que éste se pueda aplicar.

Así, sostiene el citado juez que “la aplicación del principio precautorio, aun existiendo una incertidumbre científica respecto al riesgo, requiere un mínimo de demostración de la posible concreción del daño, circunstancia que no se verifica en autos. Es decir, debe existir un umbral de acceso al principio precautorio, ya que de lo contrario siempre se podrá argumentar que cualquier actividad podrá causar daños. El problema que ello acarrea es que se puede desnaturalizar la utilización del principio, prestándose a usos que sean negligentes u obedezcan en realidad a otras intenciones”.

Descartado el argumento de la salud como sostén de la norma finalmente declarada inconstitucional, veamos ahora el relativo al medio ambiente

Las radiaciones no ionizantes son aquellas que no pueden alterar la estructura molecular ni celular de un sistema biológico por ser demasiado débiles para romper enlaces atómicos.

De ello se desprende la no alteración de la materia. No es posible, entonces, que este tipo de radiaciones provoquen efectos que de algún modo alteren el medio ambiente. No es una fábrica que quema combustible y altera la pureza del aire o arroja residuos líquidos a un río que deban ser previamente tratados o que produzca residuos patogénicos que deban disponerse.

Tampoco se trata de represas que alteren el curso de ríos o tala de bosques con sus consecuencias en el clima y suelos y que puedan justificar estudios de impacto ambiental o alguna prevención al respecto, excepto en lo que pueda tener que ver con el impacto visual que abordaremos al tratar la tercera cuestión vinculada a las competencias municipales: el ordenamiento territorial

El ordenamiento territorial básicamente trata de los usos que se darán al suelo en el ámbito urbano y suburbano. Así se establecen áreas para usos residenciales, comerciales, industriales, parques, urbanización futura etcétera.

El despliegue de infraestructura, si bien está sujeto a regulaciones propias del poder de policía municipal con el alcance que luego veremos, no se corresponde estrictamente con dicho ordenamiento.

En efecto, ¿alguien podría sensatamente sostener que puede haber un ordenamiento territorial propio para las redes de gas, agua o electricidad desvinculado de las personas, comercios u objetos a quienes dichas redes sirven? ¿Podría razonablemente un municipio decir “en esta zona no habrá redes de electricidad o de agua o cloacas” aún habiendo necesidad de dichos servicios con fundamento en el poder de policía de ordenamiento territorial? Sin duda que no. Entonces, ¿por qué lo haría con una red de telecomunicaciones?

Las antenas de comunicaciones, la fibra óptica, el cable de cobre, así como la infraestructura de ductos, torres y postes que las soportan no son asimilables a establecimientos o construcciones. Al igual que las redes de otros servicios, sirven a las personas o cosas en el comercio, la industria, los hogares o los parques. De allí que el ordenamiento territorial no pueda disponer su localización con independencia de la ubicación de aquellos a quienes atiende. Sería como decir que en el “microcentro” de una ciudad no habrá tendido de redes eléctricas, de gas o de agua.

Es cierto que las radiobases o antenas admiten hoy día una mayor ubicuidad, pero a medida que se usen frecuencias más altas del espectro el radio de cobertura disminuye y, por lo tanto, es mayor la cantidad de antenas que son necesarias para asegurar el servicio y mayor la proximidad a los usuarios.

Entonces, ¿cuál es el ámbito de la competencia municipal? En primer lugar, las características constructivas pudiendo disponer, por ejemplo, lo pertinente en las normas generales o particulares sobre edificación, seguridad de obras civiles, uso de espacio aéreo y subsuelo. Particular atención habrá de prestarse a aquellas edificaciones que sean patrimonio histórico y la necesidad de enmascaramiento por razones de “contaminación” visual

Su instalación alejada de las grandes concentraciones de personas, como postulaba la ordenanza en cuestión, produce además efectos contrarios a los buscados. En efecto, grandes concentraciones humanas generan más tráfico y más necesidad de antenas y también de espectro.

La señal se debilita con la distancia y entonces el terminal receptor debe incrementar la potencia de sus emisiones para comunicarse con una antena más distante. Ello incrementa la exposición del usuario a las radiaciones de su propio teléfono.[6]

Por otra parte, la ordenanza establecía un eventual límite móvil a la instalación de antenas, puesto que éstas debían ubicarse a 500 metros de la zona urbana conforme lo defina la correspondiente ordenanza, la que obviamente podía desplazarse en el tiempo con la consiguiente obligación de trasladar las antenas.

Como se ve, la Corte ha acotado el alcance de la competencia municipal en la materia señalando que “la autonomía municipal ahora constitucionalizada no puede ser entendida como una franquicia para que los municipios interfieran en el desarrollo de los servicios nacionales sino que, en todo caso, debe ser concebida como el fundamento para que los municipios ejerzan aquellas competencias regulatorias que les resultan propias siempre que dicho ejercicio sea armónico con las atribuciones que la Constitución le ha concedido al gobierno federal”.

Más importante aún es la afirmación de la Corte en cuanto a las facultades del gobierno nacional “para la reglamentación de los servicios que excedan el ámbito local, incluidos aquellos “aspectos de las actividades interiores” susceptibles de menoscabar u obstruir dichos servicios (fallos: 320:162 y sus citas, entre otros).[7]

Entre ellos y como lo señala el mismo fallo, cabe destacar el diseño por parte de las autoridades nacionales de la red interjurisdiccional de telecomunicaciones que permite la prestación eficaz del servicio en cuestión.

Particular relevancia le da el voto concurrente mayoritario del Dr. Lorenzetti a la necesaria “reducción de los costos de transacción”, evitando negociar o cumplir condiciones disímiles municipio por municipio.[8]

El Congreso, en uso de las atribuciones en orden a la regulación de servicios de competencia federal y de la cláusula de progreso, debería ampliar la regulación contenida en los artículos 39 a 41 de la todavía vigente Ley 19.798, y del artículo 17 de la Ley 27.078, precisando el ámbito de competencia local y fijando parámetros temporales para el ejercicio de las competencias locales, de modo de facilitar el despliegue de infraestructura TIC, clave para el desarrollo y competitividad de la economía.

Esta regulación, por otra parte, no debería extenderse a aquellas instalaciones que por sus reducidas dimensiones y por estar instaladas en el dominio privado no requieran algún visado sobre su seguridad como sucede, por ejemplo, con la instalación en la medianera de un aparato de aire acondicionado. 

Otros países de la región como Perú, Colombia y Brasil han avanzado con una legislación que favorece el despliegue de infraestructura, priorizando los servicios de telecomunicaciones nacionales. En ellos el instituto del “silencio positivo” (que también está previsto como posibilidad en la legislación argentina) juega un rol esencial.

Interín debería implementarse el sistema de “ventanilla única” establecido por el Decreto 997/2018 que aguarda su aplicación por parte del Ente Nacional de Comunicaciones (Enacom).


[1] Héctor Huici, “Competencias municipales y servicios de telecomunicaciones”, Jurisprudencia Argentina, Suplemento de Derecho Administrativo III-2010.

[2] Si bien el voto de estos tres magistrados es concurrente, cada uno lo hace por sus fundamentos. Me refiero a sus argumentos indistintamente como de la “mayoría”.

[3] En este caso, la disidencia suscribe un único voto.

[4] Ejercer una legislación exclusiva en el territorio de la capital de la Nación y dictar la legislación necesaria para el cumplimiento de los fines específicos de los establecimientos de utilidad nacional en el territorio de la República. Las autoridades provinciales y municipales conservarán los poderes de policía e imposición sobre estos establecimientos, en tanto no interfieran en el cumplimiento de aquellos fines.

[5] Resoluciones 202/1995 del Ministerio de Salud y Acción Social; 530/2000 y 11/2014 de la Secretaría de Comunicaciones; 269/2002, 117/2003 y 3690/2004 de la Comisión Nacional de Comunicaciones; en la resolución 674/2009 del Ministerio de Salud, que conforma la Comisión Intersectorial para el Estudio de las Radiaciones no Ionizantes (CIPERNI); y en la resolución 1994/2015 del Ministerio de Salud, que fija límites para las emisiones de campos electromagnéticos.

[6] Así lo determinó el informe del perito designado en el juicio cuyo informe respecto de esta cuestión es parcialmente transcrito en el voto del Dr. Rosenkrantz, considerando 16.

[7] El destacado me corresponde.

[8] El servicio de telefonía es ampliamente utilizado por la población, incluidos los habitantes del municipio demandado. Para que ello sea posible es necesaria la instalación de antenas. Para que la instalación de antenas sea viable es imprescindible una economía de escala, es decir, invertir en regiones amplias. Que la posibilidad de que, en una región, la empresa tenga que negociar municipio por municipio las condiciones de instalación, no solo incrementa los costos de transacción, sino que sería imposible la prestación de un servicio regional con diferentes regulaciones locales. Esta regla, examinada en sus consecuencias, perjudica a los consumidores, que no tendrían acceso a la telefonía o pagarían servicios más caros. Este criterio es generalizado en todos los servicios que requieren economías de escala y grandes inversiones y es lo que sucede en el derecho comparado. Esta doctrina judicial ha sido aplicada por esta Corte con cita de Joaquín V. González, quien criticaba que una línea ferroviaria que sale de Buenos Aires y recorre cinco provincias, fuese gobernada, inspeccionada, gravada y regida por cada uno de los gobiernos por cuyos territorios atraviesa (fallos: 324:3048).

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