Nocaut (K.O.) técnico de Profeco a AT&T

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La creación de la Procuraduría Federal del Consumidor (Profeco) tuvo como finalidad brindar tutela a la parte débil en la relación de consumo, frente a la que tiene poder y hace uso indebido del mismo. La exposición de motivos de la primera ley de 1975 en la materia incorporó la protección del consumidor dentro del apartado de los derechos sociales, al sustraer del ámbito del derecho privado la relación mercantil: consumidor-proveedor, para resguardar a los primeros del abuso, al reconocer ámbitos de desigualdad e inequidad en las relaciones, por más que nos reiteren que ¡el que paga manda!

En un siguiente estadio, la ley de 1992 legitima a la Profeco para ejercer la representación en defensa de los consumidores, de forma individual o grupal, cuando a su juicio fueren vulnerados los derechos e intereses en la relación mercantil. Luego, la reforma legal del 4 de febrero de 2004 constituyó un avance en materia de acceso a la justicia, pues dotó de efectos de cosa juzgada a la sentencia que declarase la realización de conductas dañinas o perjudiciales en perjuicio de los consumidores y autorizó la vía incidental para la reparación de los intereses de quienes acrediten la calidad de perjudicados por las conductas.

No obstante, todavía no regulaba la acción colectiva, sino la figura de la representación colectiva, en la cual cada sujeto que deseare la representación en juicio debía otorgar el poder respectivo a la institución, así fuera una simple carta.

Las acciones colectivas, como instrumentos procesales para la defensa del consumidor, se incorporan con rango constitucional hasta la reforma del artículo 17 del año 2010, cuando el Constituyente Permanente ordena que el Congreso de la Unión expida leyes que las regulen, que determine las materias de aplicación, los procedimientos judiciales y los mecanismos de reparación del daño, y las adscriba bajo la competencia exclusiva de los juzgadores federales.

Dos iniciativas presentadas en 2008 precedieron la reforma que impulsó la tutela colectiva de derechos e intereses a partir de la organización y asociación de personas para su defensa, protección y representación jurídica.

El argumento central en la exposición de motivos fue que, si bien nuestro sistema jurídico ha incorporado de manera progresiva derechos fundamentales, no resulta suficiente la regulación sino se establecen procedimientos sencillos que permitan el ejercicio y la defensa de los titulares.

También plantearon la problemática de la visión liberal e individualista del sistema jurídico en general, y del procesal en particular, que permite la titularidad de derechos y la protección mediante mecanismos que favorecen la actuación individual sobre la colectiva.

Todos sabemos que ello desalienta a quienes tienen pretensiones litigiosas de bajo monto económico o que, aun siendo mayores, no cuentan con recursos para pagar la defensa. Las acciones evitarían hacer nugatoria la protección de los derechos impactados por la miseria y otra forma de ella: “la pobreza organizativa”, en palabras de Capelleti.

Aún más cuando el artículo 25 de la Convención Americana ordena que toda persona debe contar con un recurso sencillo, rápido y efectivo contra actos que violen sus derechos fundamentales, además de la obligación de desarrollar las posibilidades del recurso judicial, a fin de cumplir con los objetivos genéricos de protección.

De no hacerlo así quedaríamos inmersos en un sistema jurídico perverso que permite y tolera la contravención de derechos humanos por falta de medios de acceso a una justicia real.

El paso siguiente fue la adecuación de la legislación secundaria. El Código Federal de Procedimientos Civiles incorporó las acciones colectivas en 2011 para la tutela de los derechos e intereses difusos y colectivos en las relaciones de consumo de bienes o servicios públicos o privados, cuya titularidad corresponda a una comunidad de personas y para interponerlas legitima a la Profeco y a las asociaciones civiles sin fines de lucro cuyo objeto social incluya la promoción o defensa de los derechos e intereses en la materia y las colectividades conformadas por al menos treinta miembros, cuando realicen actos, hechos u omisiones que vulneren derechos e intereses de consumidores y ordenó la sustanciación a cargo de jueces de distrito civiles.

Pero, ¿qué es una acción colectiva y cuáles son sus caracteres?, ¿por qué confieren ventajas a los justiciables?

Desde la perspectiva procesal (Gidi y Ovalle), podemos identificarlas como: a) la acción promovida por un representante para proteger el derecho que pertenece a un grupo de personas, cuya sentencia obligará al grupo como un todo (cosa juzgada), o b) el mecanismo que legitima a una persona, un grupo o una autoridad para presentar una demanda en representación de un número determinable de personas a las que une una causa común (objeto del litigio), mediante un solo proceso y la obtención de la sentencia que tendrá efectos sobre todo el grupo o colectividad.

La finalidad primordial de la acción colectiva es la protección de los derechos de los consumidores con extensión mayor al sistema de defensa tradicional y la aptitud de lograr la rectificación de quien ostenta el poder en la relación mercantil.

En la interpretación de la Suprema Corte de Justicia de la Nación es un instrumento procesal diseñado exprofeso, “para facilitar a los ciudadanos (administrados) el acceso a los órganos jurisdiccionales para resarcir su derecho afectado […] y romper con la asimetría que se presenta en toda relación jurídica entre proveedor y consumidor”.

Para ilustrar la ventaja de la defensa grupal respecto de la individual utilizaré como ejemplo un anuncio aparecido en un periódico de EE.UU. (cito de memoria), en el cual la litigación, caso por caso, haría imposible la defensa de los afectados en razón de la minúscula pretensión específica:

Se vende un producto eficaz para acabar con la plaga de langosta (saltamontes) que afecta los cultivos de las zonas rurales. El mismo es 100 por cierto infalible contra la plaga.

  • Envíe usted 30 dólares al apartado postal… y a vuelta de correo recibirá un paquete acompañado de un sencillo instructivo de uso.

A vuelta de correo se recibe una caja conteniendo dos bloques de madera maciza. Las instrucciones de uso señalan los pasos siguientes: 1. Ubique uno de los bloques sobre una superficie plana y resistente. 2. Tome un saltamontes entre sus dedos y colóquelo sobre el bloque. 3. Con el otro bloque de madera dé un fuerte golpe sobre el saltamontes y listo: ¡usted acaba con el bicho!

Pero, ¿a dónde quiero llegar?, al caso mexicano y la defensa reciente de Profeco en materia de telecomunicaciones mediante el empleo de acciones colectivas.

Las reformas constitucional y legal de junio de 2013 y julio de 2014, en ese orden, determinan el carácter de servicios públicos de interés general de las telecomunicaciones y la radiodifusión, otrora actividades de interés público, y extienden la tutela para garatizar el acceso a las Tecnologías de la Información y la Comunicación, los servicios de radiodifusión y telecomunicaciones, incluidos la banda ancha y la Internet, que favorecen el desarrollo de los derechos de libertad de expresión y acceso a la información.

La Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión (LFTR), en el artículo vigésimo primero transitorio, ordena la creación de un área especializada, con nivel no inferior a subprocuraduría, para la atención, promoción y supervisión de los derechos de los usuarios de telecomunicaciones, tema de nuestro interés, además de atribuirle a Profeco la aptitud de verificar los mecanismos de protección de los derechos previstos en dicha ley y en la Ley Federal de Proteccción al Consumidor (LFPC) frente a los concesionarios y autorizados.

Uno de los derechos previstos en el artículo 191 de la LFTR es la bonificación o descuento por fallas en el servicio o cargos indebidos de conformidad con lo establecido en los contratos o cuando lo determine la autoridad competente: Profeco. Otro derecho que vale ilustrar lo contiene el artículo 1 de la LFPC: la protección contra la publicidad engañosa y abusiva.

De ahí que, en el ejercicio de las nuevas atribuciones legales y con el carácter de sujeto legitimado en acciones colectivas, Profeco ha tramitado, con resultados favorables, diversos procedimientos legales en contra de AT&T, Comunicaciones Digitales, en representación de grupos de usuarios de servicios de telecomunicaciones; por ejemplo, por cobros indebidos y por publicidad abusiva y engañosa, al ofrecer servicios de tecnología 4G.

En el juicio se comprobó que la tecnología que utilizaba era inferior a la publicitada. En algunos juicios tuvo el carácter de causahabiente por fusión de las empresas codemandadas (Nextel, entre éstas) y en otros fue demandada de forma directa.

En fecha reciente, Profeco ha iniciado una acción colectiva de reclamación por fallas en el servicio y cobros en demasía, que podría beneficiar a miles de usuarios de servicios de telefonía. El periódico Milenio (3-IX-20) apunta un total de 844 mil 480 consumidores a los cuales les fueron cobrados 224.99 pesos por concepto de “cargo operativo”.

Grosso modo, la suma resultante da 189 millones 999 mil 555 pesos. La relación entre la suma que debería reclamar cada persona en lo individual y la obtenida de forma colectiva, resulta ilustrativa de la ventaja de una acción colectiva.

La empresa sostiene que el contrato fue aprobado por la Profeco bajo el rubro de “cargo operativo derivado de las facilidades de pago otorgadas a clientes que optan por adquirir un equipo a pagos diferidos”, pero en el recibo o factura lo identifica como “cargo por equipo diferido”.

Por tal razón, en la demanda presentada el 23 de octubre de 2019, radicada en el juzgado segundo de distrito en materia civil del primer circuito, Profeco solicita “la restitución de cada una de las cantidades cobradas indebidamente por la demandada […], a partir del 1 de noviembre de 2019 a cientos de consumidores”.

En otro caso, referido a la misma empresa durante los años 2012, 2013 y 2014, también se hicieron cobros indebidos a muchas personas, quienes tienen derecho a reclamar los beneficios de la sentencia pronunciada en su contra (Profeco, comunicado publicado el 10 de mayo de 2019), aun no habiendo formado parte de la demanda original, otra de las ventajas de la acción colectiva.

Por más que la publicidad de AT&T exprese el respeto y compromiso con el cumplimiento de la normativa y leyes aplicables del país, tal vez le ocurra en sentido inverso a una práctica achacada a muchos mexicanos que cruzamos la frontera con Estados Unidos de América, que ipso facto nos volvemos pulcros con el cumplimiento de las leyes, incluidas las de tránsito. Tal vez ellos, al cruzar la nuestra, pierdan una de las virtudes que caracterizan a la cultura anglosajona: la observancia de la ley.

Para finalizar, los casos narrados fueron una muestra, pero no son los únicos ligados a acciones colectivas en las cuales la Profeco ha sido sujeto legitimado en defensa de usuarios de servicios de telecomunicaciones.

Los invito a entrar al Portal de Acciones Colectivas que contiene datos de otras con las cuales firmó convenio judicial. Una de éstas beneficio a más de 14 millones de usuarios con un monto superior a 309 millones de pesos en total: http://acolectivas.profeco.gob.mx/.

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