Es usual que al abordar cualquier taxi en las calles de Colombia el chofer se queje del regreso de Uber. Los conductores insisten en que la plataforma está actuando en contra de la orden de la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) provocando una vulneración en sus derechos, mientras que los usuarios muestran su apoyo a Uber, incluso cuando el nuevo contrato les asigna responsabilidad patrimonial respecto de los vehículos.

La resolución de la SIC

El pasado diciembre de 2019 la SIC emitió la sentencia del proceso iniciado por la asociación de taxis libres “Cotech” en contra de tres sociedades relacionadas con la plataforma de Uber, denunciando que éstas recurren a prácticas desleales en el mercado de transporte público.

En la sentencia se puede apreciar que la autoridad realizó un análisis minucioso del caso para entender la operación de la plataforma y determinar las implicaciones legales de su participación en el mercado colombiano.

Previo a señalar los aspectos relevantes de la sentencia, es importante mencionar el método creativo y novedoso de los abogados de Cotech que, debido a la ausencia de regulación de aplicaciones digitales para la prestación de servicios, iniciaron un procedimiento en materia de competencia económica obligando a la SIC a pronunciarse al respecto, dejando de lado al Ministerio de Transporte, el cual no ha intervenido para regular la operación de las aplicaciones digitales de transporte.

La sentencia se divide en tres secciones de análisis: a) legitimación de Cotech, b) prescripción y c) fondo del asunto.

En el primer caso, se considera que Cotech cuenta con interés legal para iniciar el proceso. Para el tema de la prescripción, la sentencia resuelve que, aunque Uber inició operaciones hace seis años y la ley señala que la ejecución de cualquier procedimiento en materia de competencia deberá iniciarse dentro del plazo de dos años a partir del momento en que se tuvo conocimiento de la conducta ilícita o tres años a partir de la realización del acto, este caso no está prescrito porque, de conformidad con antecedentes judiciales y administrativos, a los actos de competencia desleal de carácter continuado se les debe aplicar la prescripción extraordinaria, por lo que el cálculo del plazo inicia el último día en que se realice la conducta, es decir, a partir de que Uber deje de operar.

En la tercera sección del análisis, que corresponde al fondo del asunto, considerando los interrogatorios e informes periciales presentados por las tres empresas de Uber demandadas, se desprende el esquema legal de operación de la plataforma:

  1. Uber B.V., empresa holandesa (Uber Holanda), es la titular de los derechos de la aplicación que enlaza a los conductores y usuarios, realiza el cálculo de tarifa según demanda y lleva a cabo los servicios de cobro y facturación, reteniendo 25 por ciento del costo del traslado como comisión por los servicios prestados. Cabe señalar que Holanda es considerado un paraíso fiscal para el pago de impuestos derivados de la explotación de derechos de propiedad intelectual.
  2. Uber Technologies Inc., empresa norteamericana (Uber USA), es la creadora de la aplicación, la cual licencia a Uber Holanda. También le presta los servicios de almacenamiento y asistencia técnica. Se trata de una relación en la que comparten costos.
  3. Uber Colombia S.A.S., empresa colombiana (Uber Colombia), lleva a cabo las actividades de promoción y publicidad, así como revisión del mercado local para atraer conductores y usuarios.

Aunque las tres empresas realizan actividades diferentes, la SIC estimó que las tres empresas llevan a cabo prácticas de competencia desleal porque se cumplen los dos requisitos que establece la ley: 1) se infringe una norma al no cumplir con la habilitación que se requiere para prestar servicios públicos de transporte y 2) se obtiene una ventaja competitiva significativa en el mercado al evadir las barreras de entrada legales que debe cumplir cualquier otro oferente del servicio.

La sentencia es relevante porque realiza las siguientes consideraciones:

  1. Confirma que el servicio de transporte es una actividad de interés general al tratarse de una actividad regulada que, según la normativa, requiere de una habilitación estatal.
  2. Descarta que Uber Holanda preste únicamente servicios de tecnología para vincular a los conductores y usuarios debido a que ésta ha organizado un conjunto de operaciones que tienen como objetivo el traslado de personas, el cual está bajo su control exclusivo como es la determinación unilateral de los términos y condiciones del servicio, control del proceso de admisión de los conductores, selección del conductor más cercano al usuario, fijación de tarifas, definición de los requisitos que deben cumplir los vehículos y control de la recaudación de los pagos por los viajes realizados, incluida la facultad de determinar si procede la devolución de dinero a los usuarios por inconformidades con el servicio.
  3. Destaca que los ingresos de Uber Holanda provienen de los viajes y no de las descargas de la aplicación.
  4. Aclara que Uber no ofrece un servicio de tecnología porque el uso de la plataforma es sólo un medio tecnológico diferente al tradicional para ofertar el servicio único de transporte.
  5. El servicio que presta Uber se homologa a las características del servicio de taxi porque se trata de transporte individual que no está sujeto a rutas establecidas ni horarios y el usuario determina el destino.
  6. Las diferencias contra los servicios tradicionales de taxi, como identificar los vehículos fácilmente y extender la mano para solicitar el servicio en la calle, no son relevantes para estimar que se trata de un servicio público distinto.
  7. Uber Holanda no puede prestar los servicios de transporte porque, de conformidad con la regulación, sólo puede realizarlo una empresa constituida bajo leyes colombianas con domicilio local que cuente con autorización del Ministerio de Transporte.
  8. Uber Holanda obtiene una ventaja competitiva significativa al no cumplir con las estrictas normas que se imponen al taxi tradicional, evadiendo la posibilidad que tiene éste de no obtener la autorización aunque cumpla los requisitos y perder la habilitación en caso que así lo considere la autoridad de transporte. Además, Uber Holanda no cumple con las condiciones de seguro aplicables al taxi tradicional ni la obligación de destinar los vehículos a dicho servicio por lo menos durante cinco años a partir de contar con la autorización. Uber Holanda tampoco tiene limitaciones geográficas como las tienen los taxis tradicionales al estar habilitados para prestar servicio sólo dentro de un distrito, municipio o áreas metropolitanas. Por lo que hace al parque vehicular, Uber Holanda controla el número de unidades a disposición de los usuarios mientras que las autorizaciones de taxi tradicional están limitadas por los estudios de necesidades que realiza el Ministerio de Transporte. Uber Holanda fija sus tarifas como mejor conviene a sus intereses a diferencia de los taxis tradicionales que están regidos por tarifas determinadas por el Estado. Como consecuencia de estas diferencias, para un conductor es más atractivo pertenecer a la red de Uber que prestar el servicio de taxi tradicional y la ausencia de gastos administrativos de mantenimiento de concesión y seguros permiten que Uber Holanda fije tarifas más bajas para los usuarios.
  9. Uber USA y Uber Colombia realizan competencia desleal por contribuir con Uber Holanda, además de desviar clientela de manera contraria a la buena fe debido a que lo realiza como consecuencia del incumplimiento de la normativa regulatoria de transporte.
  10. Confirma que no se viola el principio de neutralidad de la red si mediante orden judicial se instruye a los prestadores de servicio de Internet a bloquear el acceso a determinada aplicación y sitio de Internet. Asimismo, señala que la SIC cuenta con facultades para ordenar dicha medida sin la intervención del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones. No se requiere que los operadores de telecomunicaciones formen parte del proceso para ejecutar el bloqueo y éste procederá cuando existan las condiciones técnicas para llevarlo a cabo.

Definitivamente, fue acertado por Cotech acudir a la SIC para el análisis del caso debido al nivel de especialización de la institución. Como se puede observar, se trata de una sentencia integral que, sin exceder sus funciones, evaluó la plataforma abarcando la obligación de cumplir con el marco regulatorio del transporte, las actividades de competencia económica y los aspectos tecnológicos para la ejecución de la resolución.

En la denuncia Cotech dejó fuera algunos servicios de Uber, como Uber Pool o Uber VIP, posiblemente para no desviar la atención de la autoridad, ya que la resolución favorable fue el resultado de enfocar adecuadamente el análisis al evaluar el mercado afectado materialmente y no el medio de contratación del servicio ofrecido.

El regreso de Uber

Derivado de la prohibición de continuar con la operación de la plataforma, Uber ha reinventado el modelo de negocio y, como consecuencia, el esquema jurídico, ofreciendo un contrato de arrendamiento de vehículo con conductor, es decir, como un Rent a car con chofer por los minutos que dure el trayecto.

El procedimiento para solicitar un auto es similar al Uber anterior con la diferencia que previo a ordenar el viaje, el usuario deberá aceptar un contrato de arrendamiento con el conductor, quien tiene el carácter de arrendador del auto y en el cual Uber no tiene intervención jurídica, reduciéndose a ser la plataforma que resguarde el consentimiento del usuario y el conductor.

El contrato tiene aspectos que cambian sustancialmente las obligaciones y derechos del usuario:

  1. El usuario podrá definir si el servicio incluye al conductor, aunque la plataforma no habilita dicha opción ni modifica las tarifas en caso de incluir sólo la disposición del vehículo.
  2. El arrendador sólo está obligado a proveer el seguro obligatorio (SOAT), por lo que se entendería que, según el uso y costumbre de los servicios de renta de autos tradicional, es el usuario quien deberá asumir el costo de los seguros adicionales por daños al vehículo, incluida una colisión.
  3. En el caso de cancelaciones no procederán reembolsos y se deberá pagar el tiempo alquilado en su totalidad.
  4. El pago del combustible está incluido en el precio, lo cual difiere de los servicios de renta de vehículo tradicionales, en los cuales el usuario paga de manera independiente el combustible.
  5. El conductor es quien determina el precio del traslado, aunque la plataforma no está habilitada para que los usuarios cambien de conductor en caso que no estén de acuerdo con la tarifa que éste fije.
  6. El pago será a favor de la cuenta de banco que indique el conductor, la cual seguramente es cuenta bancaria de Uber, o en efectivo.
  7. El usuario es responsable del buen estado del vehículo sin aclarar si se excluye el estado mecánico y de los actos realizados por él mismo y sus acompañantes.
  8. La cláusula de responsabilidad se contradice con la cláusula de gastos compensatorios por lo que será en el ámbito judicial donde se clarifique a quién se le atribuirán las indemnizaciones y reparaciones del daño que se presenten durante la ejecución del servicio.

De la nueva oferta de servicios surgen varios comentarios:

  1. La denominación del contrato no define la naturaleza de la relación jurídica, por lo que no importa si en las definiciones y aceptación de las partes se señala que se trata de un arrendamiento de vehículos; si el servicio ofertado tiene los mismos efectos materiales del taxi tradicional, se entenderá como un servicio de transporte público tipo taxi y deberá regirse bajo las normas aplicables a esta figura.
  2. La renta de vehículos también requiere habilitación estatal, por lo que se estaría incurriendo nuevamente en violación de la normativa de transporte.
  3. Uber continúa con el control operativo del servicio: admisión de conductores, fijación de tarifas, gestión de pagos y sistemas de calificación, entre otros, por lo que nuevamente la plataforma ofrece un conjunto de operaciones encaminadas al transporte público en modalidad de arrendamiento.
  4. No se aclara bajo cual concepto Uber retiene 25 por ciento de comisión por sus servicios toda vez que, según el contrato, la relación es entre las partes.
  5. El conductor contratado para el arrendamiento tendría que recibir el pago de las prestaciones sociales mínimas señaladas en la ley laboral en virtud que se hace más evidente que se trata de un trabajo subordinado.
  6. Deberá revisarse si el cambio en el esquema legal trae consigo efectos fiscales distintos para conductores y usuarios al modificarse el objeto del contrato.

Aspectos políticos y sociales

El caso de Uber es un termómetro social porque es un servicio que el ciudadano común percibe directamente y que ha tenido éxito como alternativa a los abusos del taxi tradicional que, a pesar de contar con obligaciones en la habilitación para la prestación del servicio, de manera discrecional los choferes niegan el servicio, modifican la tarifa, utilizan vehículos sucios y en mal estado, conducen de manera poco educada, etcétera.

La repulsión hacia los taxis tradicionales se agudizó cuando un chofer que se ostentó como líder de los taxistas, publicó un video en sus redes sociales en el cual se congratulaba por la salida de Uber y denostaba a las mujeres conductoras de la plataforma.

Además, existe el creciente rumor de que la sentencia de la SIC fue parte de un acuerdo tras bambalinas del presidente Duque con los líderes del gremio de taxis para evitar que se unieran a las marchas y paros nacionales que acontecieron en noviembre lo cual, aunque haya sido cierto, no descalifica el profundo y acertado análisis que llevó a cabo la SIC.

La respuesta de Uber fue amagar con una disputa internacional por incumplimiento del Tratado de Libre Comercio con Estados Unidos, lo que sería poco viable porque dos de las empresas sancionadas no son de nacionalidad americana, afectando sólo a Uber USA que, en caso de solicitar la protección de su gobierno, vería comprometidas sus ganancias debido a que los ingresos deberían dirigirse a esta empresa y olvidarse de los beneficios fiscales que ofrece Uber Holanda.

Por otra parte, el motivo de sanción no es discriminatorio ni atenta contra la industria tecnológica debido a que si Uber cumple con la normativa en transportes se eliminaría la causal de competencia desleal y podría prestar nuevamente el servicio.

Por lo que hace al regreso de Uber, varias han sido las reacciones de las cuales destaca el requerimiento de información del Ministerio de Transporte, el cual deberá resolver si el nuevo esquema de operación corresponde en realidad a un arrendamiento de vehículos y si éste cumple con la normativa.

Asimismo, los legisladores se han pronunciado al respecto, siendo relevante lo dicho por el congresista Mauricio Toro, quien señaló en entrevista para el periódico El Tiempo que “Amanecemos con la sorpresa del regreso bajo una modalidad de alquiler de vehículos, que está permitida por la ley colombiana y contempla el alquiler por hora…”, declaración en la que olvidó la obligación de cumplir con el marco legal para prestar el servicio de renta de autos, lo cual resulta un poco preocupante si consideramos que forma parte del equipo que impulsa el proyecto de ley para regular las plataformas digitales.

Consideraciones finales

Colombia se está posicionando como líder en América Latina al abordar la discusión de temas digitales y la resolución de la SIC en el caso contra Uber fija un precedente para la región. El asunto está actualmente en apelación, por lo que habrá que esperar si el Tribunal superior cancela, confirma o modifica la sentencia, aunque posiblemente se apruebe primero el proyecto de ley para regular las plataformas digitales de economía colaborativa.

La SIC con su sentencia, al igual que pronunciamientos de la Federal Trade Comission en Estados Unidos y los tribunales europeos, está proponiendo que para entender la naturaleza real de las plataformas digitales se deberá atender al mercado que afectan y no así la percepción de los usuarios ni el discurso político de los desarrolladores de tecnología, quienes manifiestan que son únicamente intermediarios.

Ha sido lenta la discusión para la legislación de plataformas digitales porque se trata de negocios internacionales cuyo éxito está basado en el fácil acceso a los servicios o productos que ofrecen como resultado de la evasión de barreras regulatorias a las que se enfrentan los negocios tradicionales, promoviendo en ocasiones prácticas ilícitas como la explotación laboral y la evasión de impuestos.

Otra aportación destacable de la sentencia es que se deberá acudir a la prescripción extraordinaria para ejercitar cualquier acción por prácticas anticompetitivas en contra de plataformas digitales que lleven a cabo actividades continuadas, lo que resulta una protección efectiva para los negocios tradicionales que apenas están entendiendo cómo afectan las aplicaciones su mercado.  

No se puede condenar el uso de las plataformas digitales, incluida Uber, por presiones del sector tradicional o ignorancia del gobierno y del legislador. No hay que olvidar que las plataformas de economía colaborativa surgen para subsanar la ineficacia del gobierno para atender necesidades de la población como contar con suficientes fuentes de empleo, servicios públicos de calidad y empoderamiento del consumidor.

Sin embargo, tampoco se deben otorgar privilegios al entorno digital pensando que son plataformas que conectan a ciudadanos porque el beneficio del trabajo o los bienes de la población a través de medios digitales benefician principalmente a compañías que, además de ser mayoritariamente estadounidenses, cuentan con sofisticados esquemas fiscales para evadir el pago de impuestos locales, lo que a mediano y largo plazos se traducirá en menos presupuesto gubernamental para atender las necesidades de la población, incluidos a aquellos que utilizan referidas plataformas. 

Finalmente, como opinión personal, el nuevo esquema de arrendamiento de Uber me parece una simulación que trata de enmascarar el servicio de taxi que ha vuelto a ofrecer. Intuyo que el Ministerio de Transporte retrasará cualquier pronunciamiento oficial sobre este asunto esperando que se emita la legislación aplicable para plataformas digitales. Me queda desear que la SIC analice el nuevo modelo de negocio propuesto por Uber y así contemos con otro precedente que servirá de referencia para la región.

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